Archiwa tagu: radca prawny

Powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia publicznego

Zagadnienie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych budzi nieustające zainteresowanie.

Tym razem zajmę się odpowiedzią na dwa pytania praktyczne, dotyczące już etapu realizacji umowy, zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych:

  1. Czy możliwe jest powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia publicznego?
  2. Czy brak zadeklarowania realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na etapie składania ofert uniemożliwia zawarcie umów o podwykonawstwo na etapie realizacji umowy?

Możliwość posługiwania się podmiotami trzecimi przy wykonywaniu zamówienia wynika wyraźnie z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten obowiązuje od 24.12.2013r. jednak jest on odzwierciedleniem poprzednio obowiązującego w tym zakresie art. 36 ust. 5 PZP. Zbieżność przepisów pozwala na uwzględnienie dorobku dotychczasowego orzecznictwa i doktryny w analizowaniu konstrukcji podwykonawstwa również w oparciu o nowe przepisy.

Na podstawie obowiązującego obecnie, jak i poprzednio, przepisu jako zasadę w zamówienia publicznych przyjmowano możliwość powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Wyjątkiem były sytuacje, gdy zamawiający wyraźnie w SIWZ zastrzegał kluczowe części zamówienia, które wykonawca zobowiązany był wykonać osobiście.

W świetle art. 36 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych, pełna dopuszczalność podwykonawstwa jest zasadą, która może ulec wyjątkowo ograniczeniu w związku ze specyfiką danego zamówienia oraz wyraźnym zakazem zamawiającego z tym związanym. Tym samym zakaz tego rodzaju, bezpośrednio ograniczający zakres swobody wykonawców co do sposobu wykonania zamówienia, za którego realizację odpowiadają i które na siebie przyjmują, nie może być domniemywany.[1]

Z analizy treści ww. przepisu wynika po pierwsze, że zamawiający może w całości wyłączyć realizację zamówienia przez podwykonawców, a po drugie taka decyzja zamawiającego nie może być arbitralna tzn. abstrahująca od specyfiki przedmiotu zamówienia.

Z wykładni literalnej ww. przepisu wynika, że nie ma przeciwwskazań aby wybrany wykonawca powierzył wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Natomiast zamawiający w uzasadnionych przypadkach, ma możliwość ograniczyć to prawo wykonawcy, poprzez wskazanie określonej części zamówienia która nie może być powierzona podwykonawcom. Ograniczenie takie może dotyczyć także całości zamówienia. Wynika to między innymi z przepisu prawa cywilnego (art. 356 § 1 ustawy Kodeks cywilny), które mają zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych, zgodnie z którym wierzyciel ma prawo żądać osobistego świadczenia dłużnika m.in. wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej.

Biorąc pod uwagę treść przepisu art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia należy traktować jako wyjątek – zasadą, jest swoboda w tym zakresie wykonawcy. Jeżeli zamawiający chciał wprowadzić zakaz podwykonawstwa w ramach jego zamówienia, powinien to wyrazić wprost, przy pomocy precyzyjnych, przyjętych w ustawie i adekwatnych określeń, a nie domagać się wyinterpretowania powyższego z postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, które do tego się nie odnoszą. Wskazać przy tym należy, iż co do zasady w świetle art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podwykonawstwo jest dopuszczalne zawsze i w pełnym zakresie. Jedynie w szczególnych sytuacjach w ww. przepisie wskazanych zamawiający może je ograniczyć. Tym samym niedopuszczalne jest rozszerzające interpretowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z których takie ograniczenie ma wynikać.[2] Tym samym za dopuszczalny należy uznać fakt, że wykonawca – jeśli zamawiający nie zastrzegł inaczej, może powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcom.[3]

Możliwość powierzenia podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia publicznego nie jest również kwestionowana na gruncie nowych przepisów. Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.[4]

Tym samym powierzenie podwykonawcy nawet całości przedmiotu zamówienia nie będzie mogło być uznane za naruszenie podstawowej zasady prawa zamówień publicznych, zakazującej zmian podmiotowych. Zmiana wykonawcy bowiem nie byłaby li tylko dotknięta nieważnością względną, o której mowa w art. 144 ust. 2 p.z.p. ale byłaby czynnością mającą na celu obejście ustawy i jako taka z mocy art. 58 § 1 k.c. byłaby nieważna.[5]

Nie zmienia to jednak faktu, że to wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 474 k.c.).

W związku z powyższym uznać należy za dopuszczalne posługiwanie się podwykonawcą nawet co do całości przedmiotu zamówienia.

W przedmiocie drugiego z istotnych zagadnień wskazać należy, iż w przypadku, gdy oferta wykonawcy realizującego usługi nie zawierała wskazania części, którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcy, co do zasady oznacza zobowiązanie się wykonawcy do samodzielnego realizowania zamówienia. Zmiana w tym zakresie stanowić będzie zmianę umowy, a jej dopuszczalność powinna być oceniana w świetle art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Co do zasady, z punktu widzenia ustawy Pzp, zmiana zakresu podwykonywanych robót może być uznana za nieistotną zmianę umowy w sprawie zamówienia, jeżeli wykonawca samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu i w odniesieniu do tej części nie została wyłączona dopuszczalność podwykonawstwa.[6]

Dla pełnej skuteczności powyższej zmiany umowy o zamówienie publiczne, jak również dla realizacji uprawnień zamawiającego określonych w art. 143c ustawy PZP konieczne byłoby również przedłożenie zamawiającemu umowy, zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Umowa taka wymaga akceptacji zamawiającego przy umowach na roboty budowlane, natomiast w przypadku umów na dostawy lub usługi wystarczające jest jej przedłożenie zamawiającemu, miał on możliwość zapoznania się z jej pełną treścią. Dopiero od daty tego zdarzenia można kreować odpowiedzialność zamawiającego za zobowiązania finansowe względem podwykonawcy.

Autor: Marcin Lampart – Radca prawny

[1] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2012 r. KIO 1623/12 KIO 1629/12

[2] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2011 r. KIO 878/11 KIO 901/11

[3] Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2013 r. KIO/KU 97/13

[4] Opinia Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 stycznia 2014 r.

[5] Prawo zamówień publicznych. Komentarz Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik, Paweł Janda,… 2013

[6] Opinia Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 1 stycznia 2014 r.

Fundusze europejskie dla firm w nowej perspektywie finansowej Unii Europejskiej 2014-2020

Kancelaria informuje, iż w dniu 14 listopada 2014 r., radca prawny Beata Machcińska wzięła udział w konferencji szkoleniowej adresowanej do przedsiębiorców i przedstawicieli środowisk gospodarczych pt. „Fundusze europejskie dla firm w nowej perspektywie finansowej Unii Europejskiej 2014-2020” organizowanej przez Wyższą Szkołę HUMANITAS w Sosnowcu oraz Agencję Rozwoju Lokalnego S.A.

Więcej na temat same konferencji można znaleźć na stronie http://humanitas.edu.pl/aktualnosci/Strony/W-Humanitas-rozmawiali-o-nowej-perspektywie-finansowej-UE-.aspx

Serdecznie zapraszamy do kontaktu podmioty zainteresowane poruszaną tematyką oraz poszukujące wsparcia czy też współpracy w realizacji projektów objętych funduszami europejskimi.

Marcin Lampart

Radca Prawny

Prezydent podpisał ustawę o odwróconym kredycie hipotecznym

Prezydent podpisał ustawę o odwróconym kredycie hipotecznym

Nowa instytucja odwróconego kredytu hipotecznego to szczególny rodzaj umowy kredytu, na mocy której bank będzie mógł udostępnić kredytobiorcy na czas nieoznaczony określoną sumę środków pieniężnych, których spłata nastąpi dopiero po śmierci kredytobiorcy, w zamian za ustanowienie przez kredytobiorcę zabezpieczenia jej spłaty wraz z odsetkami oraz innymi kosztami, na nieruchomości będącej własnością kredytobiorcy.
Ustawa z dnia 23 października 2014 r. o odwróconym kredycie hipotecznym określa zasady i tryb zawierania umowy odwróconego kredytu hipotecznego, prawa i obowiązki stron umowy oraz zasady rozliczenia zobowiązań wynikających z tej umowy.

Czytaj dalej

Wykaz spraw sądowych prywatnej firmy to informacja publiczna.

Wykaz spraw wniesionych do sądu przez określony podmiot stanowi informację publiczną – wynika z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi.

Pewien obywatel zwrócił się do Prezesa Sądu Okręgowego w Ł. o udostępnienie wykazu wszystkich spraw cywilnych wniesionych do sądu od 1 stycznia 2010 roku, w których pozwanym lub współpozwanym była A Sp. z o.o. Chciał też uzyskać odpisy zanonimizowanych orzeczeń dotyczących tej spółki wraz z uzasadnieniami, a także wykaz spraw cywilnych będących w toku. Czytaj dalej

Faktura VAT wystawiona nieprawidłowo – anulować czy korygować?

Wystawiłeś fakturę z błędem? Pospieszyłeś się z wystawieniem faktury? Transakcja nie doszła do skutku a faktura VAT została wystawiona? Wszystkie te przypadki objęte są zakresem znaczeniowym faktury VAT wystawionej nieprawidłowo. W tym tekście dowiesz się, co w takiej sytuacji robić.
I. Anulowanie faktury VAT.

Kwestia anulowania faktur VAT nie została uregulowana w obowiązujących przepisach podatkowych. Niemniej jednak, w praktyce wykształcił się sposób anulowania faktur, który jest powszechnie popierany przez organy podatkowe, a także znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Możliwość anulowania faktur, mimo że nie jest dopuszczona wyraźnie przez ustawę o podatku od towarów i usług, należy zaaprobować jako praktyczną i realną drogę „wycofania się” podatnika z błędnego wystawienia dokumentu rozliczeniowego (wyrok NSA z dnia 23 sierpnia 2012, I FSK 1688/2011).

Czytaj dalej

Jestem twórcą – mam prawo do ochrony!

Kto może być twórcą utworu chronionego prawem autorskim? Czy 20130101_011220można być twórcą nieświadomie  a nawet wbrew sobie?

W powszechnej opinii twórca kojarzony jest z artystą malarzem, muzykiem, kompozytorem, pisarzem, poetą czy też naukowcem, konstruktorem, inżynierem, architektem itp. Uzasadnione jest to wymogiem nowości, nowatorskości powstałego utworu. Twórca to pionier, którego utwór stanowi istotne novum w danej dziedzinie. Dzieła, prace i inne utwory, które nie spełniają warunku nowości, bardzo często pochopnie obarczane są mianem plagiatu. Czy słusznie? Czytaj dalej