Zagadnienie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych budzi nieustające zainteresowanie.
Tym razem zajmę się odpowiedzią na dwa pytania praktyczne, dotyczące już etapu realizacji umowy, zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych:
- Czy możliwe jest powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia publicznego?
- Czy brak zadeklarowania realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na etapie składania ofert uniemożliwia zawarcie umów o podwykonawstwo na etapie realizacji umowy?
Możliwość posługiwania się podmiotami trzecimi przy wykonywaniu zamówienia wynika wyraźnie z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten obowiązuje od 24.12.2013r. jednak jest on odzwierciedleniem poprzednio obowiązującego w tym zakresie art. 36 ust. 5 PZP. Zbieżność przepisów pozwala na uwzględnienie dorobku dotychczasowego orzecznictwa i doktryny w analizowaniu konstrukcji podwykonawstwa również w oparciu o nowe przepisy.
Na podstawie obowiązującego obecnie, jak i poprzednio, przepisu jako zasadę w zamówienia publicznych przyjmowano możliwość powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Wyjątkiem były sytuacje, gdy zamawiający wyraźnie w SIWZ zastrzegał kluczowe części zamówienia, które wykonawca zobowiązany był wykonać osobiście.
W świetle art. 36 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych, pełna dopuszczalność podwykonawstwa jest zasadą, która może ulec wyjątkowo ograniczeniu w związku ze specyfiką danego zamówienia oraz wyraźnym zakazem zamawiającego z tym związanym. Tym samym zakaz tego rodzaju, bezpośrednio ograniczający zakres swobody wykonawców co do sposobu wykonania zamówienia, za którego realizację odpowiadają i które na siebie przyjmują, nie może być domniemywany.[1]
Z analizy treści ww. przepisu wynika po pierwsze, że zamawiający może w całości wyłączyć realizację zamówienia przez podwykonawców, a po drugie taka decyzja zamawiającego nie może być arbitralna tzn. abstrahująca od specyfiki przedmiotu zamówienia.
Z wykładni literalnej ww. przepisu wynika, że nie ma przeciwwskazań aby wybrany wykonawca powierzył wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Natomiast zamawiający w uzasadnionych przypadkach, ma możliwość ograniczyć to prawo wykonawcy, poprzez wskazanie określonej części zamówienia która nie może być powierzona podwykonawcom. Ograniczenie takie może dotyczyć także całości zamówienia. Wynika to między innymi z przepisu prawa cywilnego (art. 356 § 1 ustawy Kodeks cywilny), które mają zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych, zgodnie z którym wierzyciel ma prawo żądać osobistego świadczenia dłużnika m.in. wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej.
Biorąc pod uwagę treść przepisu art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia należy traktować jako wyjątek – zasadą, jest swoboda w tym zakresie wykonawcy. Jeżeli zamawiający chciał wprowadzić zakaz podwykonawstwa w ramach jego zamówienia, powinien to wyrazić wprost, przy pomocy precyzyjnych, przyjętych w ustawie i adekwatnych określeń, a nie domagać się wyinterpretowania powyższego z postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, które do tego się nie odnoszą. Wskazać przy tym należy, iż co do zasady w świetle art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podwykonawstwo jest dopuszczalne zawsze i w pełnym zakresie. Jedynie w szczególnych sytuacjach w ww. przepisie wskazanych zamawiający może je ograniczyć. Tym samym niedopuszczalne jest rozszerzające interpretowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z których takie ograniczenie ma wynikać.[2] Tym samym za dopuszczalny należy uznać fakt, że wykonawca – jeśli zamawiający nie zastrzegł inaczej, może powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcom.[3]
Możliwość powierzenia podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia publicznego nie jest również kwestionowana na gruncie nowych przepisów. Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.[4]
Tym samym powierzenie podwykonawcy nawet całości przedmiotu zamówienia nie będzie mogło być uznane za naruszenie podstawowej zasady prawa zamówień publicznych, zakazującej zmian podmiotowych. Zmiana wykonawcy bowiem nie byłaby li tylko dotknięta nieważnością względną, o której mowa w art. 144 ust. 2 p.z.p. ale byłaby czynnością mającą na celu obejście ustawy i jako taka z mocy art. 58 § 1 k.c. byłaby nieważna.[5]
Nie zmienia to jednak faktu, że to wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 474 k.c.).
W związku z powyższym uznać należy za dopuszczalne posługiwanie się podwykonawcą nawet co do całości przedmiotu zamówienia.
W przedmiocie drugiego z istotnych zagadnień wskazać należy, iż w przypadku, gdy oferta wykonawcy realizującego usługi nie zawierała wskazania części, którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcy, co do zasady oznacza zobowiązanie się wykonawcy do samodzielnego realizowania zamówienia. Zmiana w tym zakresie stanowić będzie zmianę umowy, a jej dopuszczalność powinna być oceniana w świetle art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Co do zasady, z punktu widzenia ustawy Pzp, zmiana zakresu podwykonywanych robót może być uznana za nieistotną zmianę umowy w sprawie zamówienia, jeżeli wykonawca samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu i w odniesieniu do tej części nie została wyłączona dopuszczalność podwykonawstwa.[6]
Dla pełnej skuteczności powyższej zmiany umowy o zamówienie publiczne, jak również dla realizacji uprawnień zamawiającego określonych w art. 143c ustawy PZP konieczne byłoby również przedłożenie zamawiającemu umowy, zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Umowa taka wymaga akceptacji zamawiającego przy umowach na roboty budowlane, natomiast w przypadku umów na dostawy lub usługi wystarczające jest jej przedłożenie zamawiającemu, miał on możliwość zapoznania się z jej pełną treścią. Dopiero od daty tego zdarzenia można kreować odpowiedzialność zamawiającego za zobowiązania finansowe względem podwykonawcy.
Autor: Marcin Lampart – Radca prawny
[1] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2012 r. KIO 1623/12 KIO 1629/12
[2] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2011 r. KIO 878/11 KIO 901/11
[3] Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2013 r. KIO/KU 97/13
[4] Opinia Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 stycznia 2014 r.
[5] Prawo zamówień publicznych. Komentarz Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik, Paweł Janda,… 2013
[6] Opinia Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 1 stycznia 2014 r.
